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Tendencias de Aplicación de leyes Antimonopolio en América Latina

Collusion [1]La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.

Autor: Ana Paula Martinez, Mariana Tavares de Araujo

Con tanto énfasis últimamente en la aplicación de las leyes anti-corrupción como la FCPA en América Latina, las empresas no deben obviar el hecho de que la normativa antimonopolio en países como Brasil, Chile, Colombia, México y Perú también se encuentra bien establecida.

Por ejemplo, desde que la ley actual de competencia de Brasil entró en vigencia en el 2012, el órgano de aplicación CADE ha emitido veredictos de culpabilidad en aproximadamente 50 investigaciones de conductas anti-competitivas. Se han llevado a cabo “redadas” en 15 casos desde el 2010. Los acusados en casos de cártel han sido multados, en promedio, el 15% de sus ingresos brutos anuales. Los que han abusado de su posición dominante en el mercado han sido multados con más o menos el 5%. Una multa récord de USD 1,2 mil millones, junto con sanciones estructurales, se impuso en relación a un caso de cártel adjudicado en el 2014.

Así mismo, Chile, Colombia y México han iniciado, respectivamente, 3, 2 y aproximadamente 70 casos a través de acuerdos de indulgencia. Según los informes, Perú ha recibido varias solicitudes para su programa de indulgencia de antimonopolio en los últimos años, mientras que se ha enfocado en redadas para descubrir cárteles.

Sólo se espera que estos marcos de aplicación maduren contra la colusión y los abusos de posición dominante.

Antecedentes. Varios países latinoamericanos adoptaron leyes en la década de 1990 como parte de una reforma más amplia promovida por organizaciones de Bretton Woods como parte del Consenso de Washington “estabilizar, liberalizar y privatizar”. Las leyes abordan áreas como el control de fusiones, conspiración entre competidores, y el abuso de posiciones dominantes. Sin embargo durante años, la mayor parte de la actividad de aplicación se dedicó a la revisión de fusiones competitivamente inocuas.

El entorno empezó a cambiar en la década del 2000. Tomando la iniciativa, las autoridades antimonopolio de Brasil cambiaron su prioridad a la persecución de los cárteles e hicieron uso de acuerdos de indulgencia para fomentar la divulgación de violaciones y redadas para reunir pruebas. Para facilitar este enfoque, el gobierno brasileño desarrolló nuevas normas de procedimiento y una nueva ley fue aprobada en el año 2011. También se tomaron medidas para reducir las ineficiencias en el sistema de revisión de fusiones y liberar al personal para asumir otras responsabilidades de aplicación.

Hoy en día en Brasil, las autoridades administrativas y penales trabajan paralelamente en el enjuiciamiento de conductas anti-competitivas. El CADE aplica la ley de competencia contra empresas, asociaciones comerciales y particulares en el ámbito administrativo, mientras que los fiscales estatales y federales son los encargados de la persecución penal en contra de los individuos y, junto con los tribunales penales, aplican la ley penal. La cooperación del CADE con los fiscales públicos es esencial para dar garantías a las comunidades legales y de negocios que la clemencia protegerá eficazmente a las personas de las condenas de prisión y otras sanciones penales. También se le otorga al CADE la capacidad de aprovechar las diferentes herramientas de investigación y los recursos disponibles a través de la policía y los fiscales, como el uso de las escuchas telefónicas. El CADE y los fiscales cooperan con frecuencia en las investigaciones y se han llevado a cabo redadas conjuntas en varios casos. Esto ha servido de modelo para otros países de la región.

Chile, Colombia, México y Perú también han introducido cambios jurídicos y/o de procedimientos durante la última década para centrarse en la persecución de los cárteles. Estas autoridades están adoptando estrategias de detección sofisticadas, y están aplicando sanciones severas y métodos de transparencia para reforzar la disuasión.

Todas estas jurisdicciones han adoptado programas de indulgencia a través de los cuales los integrantes de un cártel (generalmente los primeros en entrar) están a salvo de la persecución a cambio de la confesión y la cooperación con una investigación. Esto se ha convertido en la herramienta preferida con la que las autoridades antimonopolio, en América Latina y alrededor del mundo, investigan los cárteles.

Estos acontecimientos representan una “nueva norma” de la aplicación de leyes anti-monopolio en la región, por lo que es esencial para las empresas reconocer y evitar los riesgos antes de que se conviertan en violaciones.

Ana Paula Martínez es socia de Levy y Salomão Advogados, Brasil. De 2007 a 2010, fue jefa de la División Antimonopolio del SDE. Antes de entrar en el gobierno, la señorita Martínez estuvo asociada con Cleary Gottlieb en Bruselas. Global Competition Review la nombró entre las “Top 100 Mujeres en Defensa de la Competencia”, “40 menores de 40 años” (2012), y “Abogado del Año – Menor de 40” (2014), y tiene licencia para ejercer la abogacía en Brasil y Nueva York. Se desempeñó como asesora de la UNCTAD, el Banco Mundial y el Gobierno de Colombia. Srta. Martínez posee una Maestría en Derecho de Harvard y la Universidad de São Paulo-USP y tiene un Ph.D. Licenciado en Derecho Penal de la USP. Es miembro del Comité de Certificación de Ética de Inteligencia.

Mariana Tavares de Araujo es socia de Levy y Salomão Advogados, Brasil. Ella es la ex Secretaria de Derecho Económico del Ministerio de Justicia, y también ocupó otros puestos clave del gobierno desde el 2002 hasta el 2010. GCR la nombró en su lista internacional de las “Top 100 Mujeres en Defensa de la Competencia”; “¿Quién es quién Legal” la ubica entre los principales abogados de competencia en el mundo; y fue nominada recientemente en “LACCA Aprobado 2015”. Tiene una Maestría en Derecho de la Universidad de Georgetown y en la actualidad se desempeña como asesora antimonopolio en el Banco Mundial y como NGA a la Red Internacional de Competencia.

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