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Tres Perspectivas de la Debida Diligencia de la FCPA en Fusiones y Adquisiciones

Author: Matteson Ellis

Un Director Legal de una firma de capital privado me dijo recientemente que para él es útil considerar los problemas de cumplimiento de la FCPA a través de los ojos de varios actores involucrados. En ese sentido, FCPAméricas presenta tres perspectivas de la debida diligencia de FCPA en Fusiones y Adquisiciones – de parte del encargado de dar cumplimiento a la FCPA, del adquirente y el objetivo.

Para conocer más a fondo los problemas de cumplimiento de la FCPA que están en juego en las fusiones y adquisiciones, usted puede consultar un podcast que grabé la semana pasada para la Asociación de Especialistas Certificados en Delitos Financieros (ACFCS), disponible aquí. En el podcast de treinta minutos, discuto varias ideas, incluyendo: cómo el Departamento de Justicia de Estados Unidos ha procesado típicamente las violaciones de la FCPA asociadas a las fusiones y adquisiciones; casos insignes de la FCPA que implican adquisiciones, como Titan, GE Invision, y Delta & Pine Land; lineamientos de los funcionarios ejecutores sobre la debida diligencia post-adquisición, y los tipos específicos de medidas de debida diligencia que pueden contribuir a mitigar los riesgos.

Este podcast, junto con los lineamientos de los expertos legales en FCPA como Tom Fox (aquí) y Michael Volkov (aquí), presenta una buena visión general de una parte que es cada vez más importante del cumplimiento de la FCPA. Además, puede ser útil considerar estas tres perspectivas:

La Perspectiva del Cumplimiento: para el aspecto de cumplimiento, la prominente teoría legal en juego al momento de aplicar la FCPA a las fusiones y adquisiciones es la de la responsabilidad de los sucesores. El adquirente compra no solo los activos de la compañía, sino también sus responsabilidades. Esto significa que si el adquiriente pudiera haber descubierto que el objetivo ha violado la FCPA mediante la diligencia debida y razonable y no logra descubrirlo, se considera que heredó esa responsabilidad.

La Perspectiva del Adquirente: para el adquirente, el problema más importante sería el de la valuación. En teoría, el área de cumplimiento responsabilizará al adquirente de los actos de corrupción previos de la empresa objetivo si el adquirente no ejecuta la apropiada diligencia debida y soluciona cualquier problema. Ciertamente responsabilizará al adquirente de cualesquiera actos de corrupción en marcha que se produzca después del cierre.

Pero lo que será igualmente importante para las compañías adquirentes es la necesidad de saber el valor real de la entidad que están adquiriendo. Si la empresa objetivo ha basado su negocio en actos de corrupción, la única manera de asignar con precisión un valor a la compañía es conociendo esos actos y determinando las responsabilidades asociadas del valor del objetivo. En la práctica, los compradores han bajado los precios con base en las responsabilidades descubiertas. Algunos negocios, como Titan, hasta han fracasado.

Si una compañía desea continuar con una adquisición a pesar de descubrir problemas con la FCPA, deberá remediarlos después de concluir la negociación. Deberá despedir a los empleados responsables, implementar mayores controles en áreas de debilidad previa, y capacitar rápidamente al personal que labora en las áreas de alto riesgo. Para lograrlo armoniosamente, podría tener sentido para el adquirente el hecho de mantener al objetivo como su propia entidad corporativa separada hasta que los problemas con la FCPA se hayan disipados.

El camino más seguro a seguir por los adquirentes es divulgar voluntariamente los problemas al área de cumplimiento. Por supuesto, el adquirente no tiene obligación legal de hacerlo. Pero si el adquirente tiene un plan razonable para remediar los problemas, incorporar al objetivo en su programa de cumplimiento de medidas anticorrupción, y supervisar la entidad adquirida para garantizar que los problemas previos se hayan resuelto, es posible evitar la responsabilidad del sucesor mediante la divulgación voluntaria. No obstante, el objetivo mismo podrá seguir teniendo la responsabilidad, (véase, por ejemplo,GE Invision).

La Perspectiva del Objetivo: un elemento que suele perderse en la conversación sobre la debida diligencia en fusiones y adquisiciones es la perspectiva del objetivo. Una compañía en planes de ser comprada puede incrementar su valor y reducir los posibles obstáculos con la FCPA implementando un programa de cumplimiento de medidas anticorrupción. Sin la implementación de un programa de este tipo, el objetivo podría esperar sufrir mayores problemas en el camino. A medida que aumente la frecuencia de la debida diligencia de la FCPA en las fusiones y adquisiciones, solo aumentará la importancia del cumplimiento de la ley para los posibles objetivos.

La versión original de este post fue publicado en inglés el 17 de julio de 2012. La traducción es creado por Merrill Brink International.

El blog de FCPAméricas no está dirigido a prestar asesoría legal a sus lectores. Las entradas o posteos de un blog incluyen solamente los pensamientos, ideas e impresiones de sus autores y colaboradores, y deben considerarse solo como información general sobre las Américas, las leyes anticorrupción incluyendo la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA), problemas relacionados con el cumplimiento de las leyes anticorrupción, y cualquier otro tema que allí se trate. Nada contenido en esta publicación deberá interpretarse como que constituye asesoría legal o servicios de cualquier tipo. Además, la información publicada en este blog no deberá ser utilizada como base para tomar decisiones o acciones que pudieran afectar su negocio; más bien, las compañías y los empresarios deben buscar la asesoría legal de abogados especialistas en leyes anticorrupción y cualquier otro asunto legal. El Editor y los colaboradores de este blog no serán responsables de ninguna pérdida incurrida por algún lector o alguna compañía como consecuencia de la información suministrada en esta publicación. Para más información, por favor comunicarse a través de Info@FCPAmericas.com.

El autor otorga su permiso para enlazar, postear, distribuir, o utilizar como referencia este artículo para cualquier propósito legal, siempre y cuando se haga mención al autor.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicación de las Leyes, Compliance Anticorrupción, Due Diligence, Español, FCPA, Fusiones y Adquisiciones

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