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Argentina Inclui Responsabilidade Corporativa e Padrões de Conformidade em sua Nova Lei Anticorrupção
3.06.2018
A versão original deste post foi escrita em Inglês. A tradução para o Português não foi feita ou revisada pelo autor.
Este artigo foi publicado originalmente na Revisão de Inverno da FCPA 2018 da Miller & Chevalier.
Em 01 de dezembro de 2017, a Argentina incluiu a Lei 27.401, que altera algumas disposições relativas à corrupção já contidas no Código Criminal, estabelecendo também a responsabilidade criminal de empresas por alguns atos de corrupção, além de amplas disposições de assunção de responsabilidade e possíveis penalidades significativas. A nova lei entra em vigor em 01 de março de 2018 e permite a empresas evitar a responsabilização ao relatarem espontaneamente quaisquer violações e ao devolverem quaisquer benefícios indevidos, caso a violação tenha ocorrido depois de um programa de conformidade “adequado” que cumpra os requisitos mínimos descritos na lei instituída. A lei introduz também um mecanismo de quitação que oferece penalidades mais baixas e previsíveis para empresas que cooperarem com as autoridades e aplicação da lei.
Infrações. A nova lei impões a responsabilização pelas seguintes infrações:
- Suborno ou tráfico de influência envolvendo servidores públicos, sejam eles nacionais ou estrangeiros, de acordo com os Artigos 258 e 258 bis do Código Criminal Argentino;
- A infração por “negociações incompatíveis com o exercício de funções públicas”, de acordo com o Artigo 265 do Código, impõe a responsabilidade de um servidor público que atuar por interesses pessoais, direta ou indiretamente, em um contrato ou transição no qual o servidor participe em função de sua posição;
- A infração por “concusión” (“extorsão”, em tradução livre), de acordo com o Artigo 268 do Código, impõe a responsabilidade de um servidor público que converter fundos indevidos e obtidos por solicitação ou demanda indevida para seu próprio benefício ou de terceiros;
- Enriquecimento ilícito de funcionários e servidores públicos, de acordo com os Artigos 268(1) e 268(2) do Código; e
- A infração de “balanços e relatórios adulterados”, de acordo com o Artigo 300 bis do Código, que impõe a responsabilidade por falsidade ideológica de alguns livros e registros e informações contábeis por um fundador, diretor, administrador, liquidatário ou fideicomissários de uma entidade, com a intenção de ocultar as infrações definidas nos Artigos 258 e 258 bis, que tratam de suborno e tráfico de influência.
A nova lei rege a conduta de entidades jurídicas nacionais e estrangeiras, incluindo aquelas de controle ou propriedade estatal. Geograficamente, a lei altera o Código Criminal para que se aplique a todas as infrações cometidas na Argentina, ou que tenham efeitos na Argentina, bem como infrações cometidas fora da Argentina por servidores argentinos atuando com autoridade oficial. Quanto à corrupção de servidores estrangeiros, a lei também se aplica a cidadãos argentinos fora da Argentina e pessoas jurídicas domiciliadas na Argentina, seja por meio de estatutos ou pela existência de quaisquer estabelecimentos ou filiais no país.
Assunção de Responsabilidade. Uma pessoa jurídica pode ser responsabilizada, independentemente de ter cometido a infração diretamente ou indiretamente, em nome de tal pessoa jurídica, em seu interesse ou em seu benefício. Sem dúvida, uma pessoa jurídica pode ser responsabilizada se o ato tiver sido realizado em seu interesse ou em seu benefício por um terceiro não autorizado, desde que a pessoa jurídica tenha ratificado de forma tácita a conduta do terceiro. A única exceção à assunção de responsabilidade ocorre se a pessoa que tiver cometido a infração tiver agido estritamente em seu próprio benefício, sem gerar nenhum benefício para a pessoa jurídica.
Limitações. O período de limitações descrito na lei é de seis anos após o cometimento da infração e define expressamente a responsabilidade dos sucessores no caso de aquisição, fusão ou outra transformação corporativa.
Penalidades. A lei estabelece uma gama de penalidades, incluindo multas de duas a cinco vezes o valor indevido obtido ou que seria obtido; uma suspensão total ou parcial das atividades da pessoa jurídica por até 10 anos; impedimento, dissolução e encerramento da condição de pessoa jurídica; e outras. Além disso, a lei concede aos tribunais o direito de decidir sobre diversos fatores ao determinar uma penalidade. Esses fatores incluem: deixar de cumprir as regras e procedimentos internos; a quantidade e antiguidade dos diretores, funcionários e outros envolvidos; a falta de supervisão sobre os principais atores e outros participantes; a extensão dos danos/ a quantidade de dinheiro envolvido; o tamanho, natureza e finanças da pessoa jurídica; a autodelação para as autoridades; a conduta subsequente; a disposição a mitigar ou reparar os danos; e a reincidência. Com relação ao último fator, a lei prevê uma presunção de reincidência se a pessoa jurídica for considerada reincidente na infração dentro de três anos de uma condenação anterior. Notavelmente, penalidades por suspensão ou dissolução não se aplicam se houver uma necessidade essencial de se manter a continuidade operacional da pessoa jurídica ou de algum projeto ou serviço específico, embora a lei não esclareça essas circunstâncias.
Isenções. Não obstante a gravidade das possíveis penalidades, uma pessoa jurídica pode obter isenção total de uma responsabilidade se optar por adotar as seguintes medidas, ao mesmo tempo:
- Autodelatar a violação como resultado de uma investigação e detecção interna;
- Tiver implementado um sistema adequado de controle e supervisão antes do cometimento de um problema, e cuja violação exigiria um esforço por parte dos participantes na infração; e
- Devolução do benefício indevido.
Programas de Conformidade. O segundo requisito refere-se às disposições da Lei 27.401, que define os benefícios e elementos de um “programa de integridade” que as empresas sujeitas à lei podem adotar. Com definido pela lei, o programa deve ser ajustado ao perfil de risco de uma empresa, incluindo suas atividades, tamanho e capacidade financeira. O programa deve incluir (1) um código de ética ou conduta ou um conjunto equivalente de políticas e procedimentos de integridade aplicados a todos os diretores, administradores e funcionários; (2) regras e procedimentos específicos para evitar a conduta ilegal no contexto de licitações públicas, assinatura de contratos públicos, ou qualquer outra interação com o setor público; e (3) treinamentos periódicos. Além desses elementos exigidos, o programa pode incluir qualquer um dos 10 componentes adicionais, como análises de risco periódicas, suporte claro e visível da liderança e da gerência sênior, mecanismos de relatoria, proteção a denunciantes, monitoramento de terceiros, devida diligência de Fusões e Aquisições, e mais. Como algo um tanto único no contexto dos padrões globais de conformidade anticorrupção escritos, um dos elementos opcionais é a conformidade com os requisitos regulatórios relativos aos programas de integridade das respectivas autoridades nos níveis de polícia federal, e de comunidades, municípios e províncias. Presumidamente, a ideia que embasa os elementos opcionais é que empresas os adotariam conforme fossem apropriados, com base em seus perfis de risco.
Embora a lei geral não exija que as empresas tenham um programa de integridade, ela inclui uma exceção para empresas que assinam contratos com o governo federal argentino, que devem então ter um programa de integridade ativo para que possam participar de certos tipos de contratos governamentais (por exemplo, contratos que, de acordo com a lei local, exigem a aprovação de um ministro ou servidor público de cargo mais alto, e alguns contratos de conceção e de obras públicas).
Avenças. A lei introduz também um novo mecanismo de avenças chamado de “Acordo de Colaboração Efetiva”, que possui alguns pontos em comum com a Lei de Proteção de Dados dos EUA e oferece certa leniência às entidades que cooperarem. Ao assinar um acordo desse tipo com as autoridades, uma pessoa jurídica compromete-se a fornecer informações precisas, úteis e verificáveis sobre fatos relevantes, identidades dos participantes, e recuperação dos ganhos ilícitos. A pessoa jurídica também deve concordar em pagar metade da multa mínima aplicável, devolver quaisquer bens ou ganhos ilícitos, e abdicar de quaisquer bens que poderiam presumivelmente ser confiscados em caso de condenação. Os componentes adicionais de tal Acordo incluem serviços comunitários, medidas disciplinares contra os participantes diretos, e a implementação de um programa de integridade, ou o aprimoramento dos existentes. Caso uma revisão do Contrato pelos procuradores ou pelo juiz, conduzida dentro de um ano de sua execução, confirme que as informações fornecidas pela pessoa jurídica, perante o Acordo, foram verdadeiras e úteis, a sentença imposta não poderá exceder a sentença descrita no Acordo. Se as informações fornecidas não puderem ser verificadas, o acordo será anulado e o processo continuará de acordo com as regras aplicáveis.
O Congresso da Argentina aprovou a lei em 08 de novembro de 2017 e o Presidente Macri o promulgou como lei em 01 de dezembro de 2017. A lei entrará em pleno vigor 90 dias depois de sua publicação oficial, em 01 de março de 2018.
Uma das principais motivações por trás desta nova lei é a exigência imposta pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) – a que a Argentina tem tentado juntar-se – de que estados membros imponham a responsabilidade corporativa pela corrupção no exterior, e a descoberta pela OCDE de que a Argentina não estava em conformidade com tal exigência, apesar de ter assinado a Convenção Anticorrupção da OCDE. Embora seja muito cedo para se dizer como as autoridades poderão aplicar a nova lei, a abordagem da “cenoura na vara de pescar” surge, pelo menos parcialmente, como uma intenção de motivar as empresas a implementar programas de conformidade anticorrupção.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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