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Comentários adicionais sobre a regulamentação da Lei Anticorrupção
5.11.2015
A versão original desse blog post foi escrita em inglês. A tradução não foi realizada pelo autor.
Em 18 de março de 2015, a presidente Dilma Roussef assinou o Decreto 8.420/2015, que regula certos aspectos da Lei Anticorrupção. Os destaques do Decreto 8.420/2015 estão disponíveis aqui. Em 07 de abril de 2015, a Controladoria Geral da União (“CGU“) editou quatro novos regulamentos relacionados com a Lei da Empresa Limpa, cujos destaques estão disponíveis aqui. Para entender melhor como esses instrumentos jurídicos irão operar, abaixo estão quatro pontos para consideração.
Instrumentos obrigatórios. Tanto o Decreto como os regulamentos (referidos adiante como “Regulamentação”) são instrumentos jurídicos obrigatórios (embora a maioria dos aspectos da Regulamentação não sejam obrigatórios nos níveis estaduais e municipais, eles ainda devem servir de orientação naquelas jurisdições). Isto significa que eles criam direitos, substantivos e processuais, que são aplicáveis ao abrigo da lei por qualquer empresa em qualquer questão administrativa ou judicial. Por exemplo, se a autoridade administrativa federal não analisar os parâmetros do programa de compliance de uma empresa de acordo com as regras estabelecidas na regulamentação, a empresa poderá questionar a decisão. A Regulamentação é diferente do Resource Guide to the FCPA, que é um documento não vinculativo – a informação contida ali não constitui direitos ou regulamentação.
Cálculo das multas focado nos contratos com a Administração Pública. Conforme descrito aqui, para calcular as multas, as autoridades terão de considerar uma série de fatores. Se todos os fatores “agravantes” estiverem presentes, a multa máxima será de 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica a partir do ano antes do início do procedimento administrativo. Se a pessoa jurídica não tem contrato com a Administração Pública (e, portanto, a ação é improvável que resulte em interrupção dos serviços públicos, outro fator “agravante” estabelecido na Regulamentação), a pena máxima possível seria de 11%. Para chegar a 11%, a violação teria de continuar ao longo do tempo (que somariam 2,5%), a gestão teria de estar ciente da violação (que somam mais 2,5%), a empresa teria de ser reincidente (que somaria mais 5%) e precisaria ter uma taxa de solvência positiva (outro fator estabelecido na Regulamentação que soma mais 1%). Considerando isso, uma empresa que paga um suborno para obter uma licença em uma única ocasição sem o conhecimento de gestão pode receber uma multa insignificante. Este é um aspecto que deve chamar a atenção do Grupo de Trabalho da OCDE sobre Suborno na próxima avaliação do Brasil relativa à implementação da Convenção Anti-Corrupção da OCDE.
Programas de compliance baseados no FCPA podem exigir ajustes. Uma parte substancial dos atos proibidos previstos na Lei Anticorrupção está relacionada com concursos públicos e contratação pública (não necessariamente ligada à corrupção) e interações gerais com a Administração Pública. Conforme destacado na Regulamentação, um dos elementos de programas de compliance são “procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões”. Tais procedimentos são importantes não só porque estão dispostos na Regulamentação, mas também porque muitas vezes os funcionários cometem delitos quando não há diretrizes claras sobre como reagir a situações difíceis, especialmente em matéria de contratos públicos, onde as linhas entre o que é permitido e o que não é permitido não são sempre claras. Programas de compliance relativos ao FCPA focados em evitar suborno podem não cobrir tais aspectos e precisam ser atualizados.
CGU tem uma equipe especializada em avaliação de programas de compliance. A CGU tem uma equipe técnica qualificada e especializada em matéria de combate à corrupção e em avaliação dos programas de compliance. A equipe já adquiriu expertise para avaliar programas de compliance com o Cadastro Empresa Pró-Ética, educando a equipe da CGU em cursos no Brasil e no exterior, interagindo com seus pares em outros países e participando em eventos públicos. A agência também esteve envolvida em discussões sobre a Lei Anticorrupção e sua regulamentação, desde as fases iniciais. Ela está familiarizada com suas principais características. Dada a abordagem centralizada da CGU e seus conhecimentos especializados, espera-se a aplicação da lei de uma forma coerente. Isto significa que as empresas que têm um programa de compliance bem desenhado e implementado devem esperar que seus programas sejam analisados de perto por revisores instruídos. Em particular, as empresas não devem esperar que a CGU dê crédito para “programas de papel”. Nos níveis municipais e estaduais, autoridades também estão começando a construir esta especialização. A cidade de São Paulo recentemente promoveu treinamento para seus funcionários sobre o cumprimento e avaliação de tais programas.
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Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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