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Compliance

O principal método para reduzir os riscos relacionados à FCPA é um programa de compliance anticorrupção, ou seja, um sistema corporativo de controles, proibições e procedimentos internos para garantir que a empresa cumpra as leis de combate à corrupção. Esses programas são direcionados para prevenir, detectar e lidar com eventuais desvios ou falhas de conformidade que possam ocorrer.

Um programa de compliance anticorrupção robusto é um passo essencial para lidar com os riscos de compliance em uma empresa. Um investimento modesto prévio em um programa eficaz pode prevenir ou minimizar problemas caros e complexos ​​posteriormente.

Perspectivas das Autoridades que Aplicam a FCPA

O DOJ considera a existência de um programa de compliance de uma empresa para decidir realizar uma investigação, fazer acusações ou negociar um acordo com uma empresa sujeita à FCPA.. Essas decisões são tomadas de acordo com os Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (memorando estabelecendo diretrizes a serem seguidas pelos promotores federais ao decidirem se devem ou não propor ações de natureza penal contra pessoas jurídicas.), que estabelece que na tomada dessas decisões o DOJ irá considerar, entre outras coisas:

  1. “a existência e eficácia do programa de compliance da empresa”; e
  2. “ações de remediação da empresa, incluindo todos os esforços para implementar um programa de compliance corporativo eficaz ou aprimorar um já existente, substituir uma gerência responsável, punir ou demitir infratores, pagar restituição e cooperar com as agências governamentais relevantes.”

Além disso, de acordo com a política de Dosimetria da Pena dos EUA para as organizações condenadas criminalmente, os tribunais dos EUA também consideram a existência de um programa de compliance em vigor e dá crédito para as empresas que possuem esses programas.

Como o DOJ, a SEC considera a existência de programas de compliance ao decidir abrir uma investigação ou fazer acusações e ao determinar a extensão das sanções.

Recentes casos de aplicação da FCPA destacam a importância de programas de compliance. Esses programas permitem que as empresas reduzam substancialmente as sanções das pessoas jurídicas ou até mesmo as evite completamente, principalmente quando outros fatores como cooperação com as autoridades estiverem presentes. Por exemplo, o FCPAméricas discute a prevenção de sanções da Morgan Stanley aqui.

Programas de compliance eficazes devem ser adaptados ao tamanho, natureza e particularidades dos negócios da empresa, assim como aos riscos locais e aos requisitos legais pertinentes às suas operações. Eles precisam ser dinâmicos e evoluir conforme os negócios e os mercados mudam. As autoridades que aplicam a FCPA enfatizam de modo consistente que não há um modelo que sirva para todos os programas de compliance e que programas que incorporam a mentalidade “check the box” são inadequados.

Elementos de um Programa de Compliance Eficaz

Para implementar um programa de compliance eficaz, as empresas devem, no mínimo, incorporar o seguinte:

  1. Liderança: Um programa de compliance eficaz deve ter substância real e compromisso “de cima para baixo”, a partir da alta administração. Os executivos sênior da empresa devem supervisionar a função de compliance e devem ter recursos suficientes para fazer isso. Eles devem ter acesso direto ao conselho de administração ou equivalente da empresa para os assuntos de compliance.
  2. Avaliação de riscos: Os programas de compliance devem se basear em uma avaliação de riscos inicial que considere os fatores específicos enfrentados pela empresa em suas operações. Essas avaliações devem considerar, entre outros pontos, os riscos por setor e região, e os riscos relacionados ao cliente e ao processo de vendas da empresa. As empresas devem reavaliar regularmente seus programas para garantir a sua eficácia e identificar as áreas onde melhorias podem ser necessárias (o FCPAméricas discute riscos comuns na América Latina aqui, aqui, e aqui, e os riscos específicos no Brasil aqui, no México aqui, e na Colômbia aqui).
  3. Código de conduta e políticas de compliance escritas: Os códigos, políticas e procedimentos devem ser claros, concisos e acessíveis a todos os funcionários e àqueles que realizam negócios em nome da empresa. Dependendo dos riscos enfrentados pela empresa, essas políticas e procedimentos podem abranger um amplo espectro de áreas, por exemplo, a proibição de suborno, uso de consultores, agentes e representantes (o FCPAméricas discute os riscos de terceiros aqui), processo de due diligence em fusões e aquisições (discutido aqui); presentes, hospitalidade, entretenimento e despesas (discutido aqui); viagens; contribuições políticas; doações de caridade e patrocínios.
  4. Comunicação e treinamento: A empresa deve tomar as medidas necessárias para comunicar periodicamente suas políticas e procedimentos para os funcionários e, se necessário, para terceiros. Eles devem receber treinamento (descrito aqui). Esses treinamentos devem ser documentados, repetidos periodicamente e ter um currículo abrangente para transmitir as lições de compliance de forma correta, fornecendo exemplos de casos práticos e red flags comuns.
  5. Denúncias anônimas: As empresas incorporam em seus programas de compliance mecanismo por meio do qual os funcionários e outras pessoas podem denunciar suspeitas de má conduta ou violações reais de políticas internas da empresa ou leis anticorrupção de forma confidencial e sem retaliações (o FCPAméricas discutiu estratégias para estimular o reporte interno aqui).
  6. Incentivos e punições: As empresas devem responder rapidamente a alegações de violações de leis anticorrupção e de suas políticas internas. As empresas devem investigar os fatos e punir os funcionários envolvidos com irregularidades, independentemente de sua posição (o FCPAméricas discute investigações sobre irregularidades aqui, aqui, e aqui). Ao mesmo tempo, as empresas devem incentivar os funcionários a trabalhar de acordo com os programas de compliance.
  7. Controles internos: Os programas de compliance devem incluir controles internos razoavelmente criados para garantir a manutenção de livros e registros precisos, assim como para garantir que os fundos da empresa não sejam utilizados para o suborno ou outros propósitos ilegais. Os tipos de políticas e os procedimentos que deverão ser implementados dependerão do tamanho, da natureza, das particularidades da empresa e sua localização geográfica.
  8. Monitoramento: As empresas devem avaliar regularmente os seus programas de compliance para identificar as áreas que necessitam de modificação ou de reforço. O monitoramento permite às empresas determinar para onde direcionar seus esforços de compliance. (FCPAméricas discute o monitoramento aqui.)

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