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Comentarios adicionales sobre el Reglamento de la Ley de Empresa Limpia
5.11.2015
La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
El 18 de marzo de 2015, la presidenta Dilma Rousseff firmó el Decreto 8.420/2015, que regula ciertas características de la Ley de Empresa Limpia. Los aspectos más destacados del Decreto 8.420/2015 están disponibles aquí. El 7 de abril de 2015, la Oficina de la Contraloría General de la Unión (“CGU“), emitió cuatro nuevos reglamentos relacionados con la Ley de Empresa Limpia, lo más destacado se encuentra disponible aquí. Para entender mejor cómo estos instrumentos jurídicos funcionarán, ponemos en su consideración los siguientes cuatro puntos.
Instrumentos vinculantes. Tanto el Decreto y el Reglamento (colectivamente referida como “Reglamento”) son instrumentos vinculantes legales (aunque la mayoría de los aspectos de la regulación no son obligatorias en los niveles estatales y municipales, que todavía deben servir de orientación en aquellas jurisdicciones). Esto significa, que crean derechos sustantivos y procesales, que son exigibles en virtud de la ley por cualquier empresa en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, si la autoridad administrativa federal no examina los parámetros del programa de cumplimiento de la empresa de acuerdo con los elementos y procedimientos descritos en el Reglamento, la empresa puede oponerse a ella. El Reglamento es diferente a la Guía de Recursos de la FCPA, que es un documento no vinculante – la información contenida allí no constituye derechos y regulaciones.
El cálculo de las multas se centra en contratos con la administración pública. Como se describe aquí, para calcular las multas, las autoridades tendrán que considerar una serie de factores. Si todos los factores “agravantes” están presentes, la multa máxima será del 20% de los ingresos brutos de la persona jurídica a partir del año antes del inicio del procedimiento administrativo. Si la persona jurídica no tiene contrato con la administración pública (y la es improbable que la acción resulte en la interrupción de servicios públicos, otro factor “agravante” es establecido en el Reglamento), la máxima sanción posible sería del 11%. Para llegar al 11%, la violación habría tenido que continuar con el tiempo (que suma a 2,5%), la gerencia tendría que ser consciente de la violación (que suma a otro 2,5%), la empresa tendría que tener un reincidente (lo que suma otro 5%), y la empresa tendría que tener una tasa de solvencia positiva (otro de los factores establecidos en el Reglamento que suma otro 1%). Considerando esto, una empresa que paga un soborno para obtener una licencia en una sola instancia, sin el conocimiento de la gerencia, puede recibir una multa insignificante. Esta es una característica que seguramente llama la atención del Grupo de Trabajo de Soborno de la OCDE en la próxima evaluación de la implementación brasileña de la Convención Anti-Soborno de la OCDE.
Los programas de cumplimiento de la FCPA pueden requerir ajustes. Una parte sustancial de los actos prohibidos establecidos en la Ley de Empresa Limpia están relacionados con las licitaciones públicas y la contratación pública (no necesariamente vinculados a la corrupción) y las interacciones generales con la administración pública. Como se destaca en el Reglamento, unos de los elementos de los programas de cumplimiento son “procedimientos específicos para prevenir los actos de fraude e ilícitos dentro de los procesos de licitación, la ejecución de los contratos administrativos o de cualquier interacción con el sector público, incluso al ser intermediados por terceros, tales como el pago de impuestos, inspecciones, o la obtención de autorizaciones, licencias, permisos y certificados”. Tales procedimientos son importantes no sólo porque así lo exige en el Reglamento, sino también porque muchas veces los empleados cometen infracciones cuando no existen directrices claras sobre cómo responder a situaciones difíciles, en especial en cuanto a la contratación pública, donde las líneas entre lo que está permitido y lo que no es admisible no son siempre claras. Los programas de cumplimiento FCPA de las empresas actuales que han sido diseñados para prevenir el soborno pueden no cubrir dichos aspectos y necesitan ser actualizados.
La CGU cuenta con un equipo especializado en la evaluación de los programas de cumplimiento. La CGU tiene un equipo técnico calificado especializado en materia de anti-corrupción y la evaluación de los programas de cumplimiento. El equipo ha adquirido experiencia técnica evaluando programas de cumplimiento con Cadastro Empresa Pró-Ética, educando al equipo de la CGU en cursos de nivel superior en Brasil y en el extranjero, la interacción con sus pares en otros países, y participando en eventos públicos. La agencia también ha participado en los debates sobre la Ley de Empresa Limpia y su Reglamento, desde las primeras etapas. Están familiarizados con sus características principales. Dado el enfoque centralizado y conocimientos especializados de la CGU, se espera que se aplique la ley de manera coherente. Esto significa que las empresas que tienen un programa de cumplimiento bien diseñado e implementado deben esperar que sus programas sean estrictamente analizados por colaboradores capacitados. En particular, las empresas no deben esperar que la CGU de crédito a “programas de papel”. En los niveles municipales y estatales, las autoridades también están empezando a construir esta experiencia. La ciudad de São Paulo ha proporcionado capacitaciones recientemente a sus empleados en el cumplimiento y evaluación de dichos programas.
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Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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