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Nuevos riesgos del FCPA en la histórica reforma de energía de México

Author: Matteson Ellis

CNH

La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor. 

En 2013 el congreso de México aprobó las enmiendas constitucionales para abrir al país a inversiones extranjeras para la exploración del petróleo y gas, lo cual finalizó el monopolio de Petróleos Mexicanos. En la segunda mitad del 2015, la Comisión Nacional de Hidrocarburos, (CNH – entidad creada por el Ministerio de Energía para supervisar la adjudicación de bloques E&P a compañías privadas), completo las primeras tres fases de la subasta. Las compañías privadas ahora están iniciando sus operaciones y más subastas continuarán en el 2016 y más allá.

Para las companias que estan ganando estas oportunidades, es evidente que el panorama del riesgo de corrupción es algo nuevo. Anteriormente, la participación de compañías de petróleo y gas en el país había estado limitado a la provisión de servicios y bienes a Pemex, el cual sirvió como el único operador del país. Estas compañías de servicios crecieron  acostumbradas a los varios tipos de riesgos relacionados con el FCPA, tal como: gastos de acomodación para oficiales de Pemex, demandas de pagos por policías locales y el uso mandatorio de corredores de bolsa con licencia (los cuales algunos tenían prácticas dudosas). Estos tipos de riesgos continuarán existiendo para los operadores privados, pero deberían de anticipar también nuevos riesgos.

Para empezar, los operadores deberían de reconocer que, para muchos, ellos llevan un blanco pintado en la espalda. La reforma sigue siendo algo muy controversial, ya que esta es la primera vez (desde el fin de la revolución mexicana en 1938) que a los extranjeros se les ha sido permitido invertir en los recursos del país. Sindicatos, políticos y gobiernos locales podrían impedir el programa con acusaciones de corrupción. Encima de esto, existe el hecho de que el gobierno mexicano todavía parece estar buscando la manera adecuada de establecer su nuevo régimen, lo cual quiere decir que las compañías tienen que lidiar con elementos de incertidumbre con las nuevas reglas. La imagen resultante es difícil de aceptar para los de afuera. Abajo se encuentra una lista de algunos riesgos de corrupción prominentes que parecen estar surgiendo a través de este nuevo panorama.

1.) Subasta de bloques de E&P. En cualquier instante en el que los gobiernos extienden oportunidades valiosas a las compañías privadas, el potencial para la corrupción se crea. En el caso de México, todo indica que el personal de la CNH está muy pendiente de las potenciales acusaciones de corrupción en cuanto a la administración de adjudicación de contratos. Ellos corren el mismo riesgo que el de los licitadores. Un desglose a nivel de la adjudicación de los bloques podría condenar el sistema de reforma por entero. Como resultado, las companias estan encontrando que la CNH esta usando una estrategia sofistacada y transparente con el proceso de subastas. Las interacciones entre compañías y la CNH es gobernada por reglas estrictas – por ejemplo, la CNH mantiene registros y actas de las reuniones. Inclusive graban algunas reuniones y comparten las grabaciones con los participantes.

De todas maneras, dado el nivel y el valor tremendo de los contratos en cuestión, hay alta posibilidad de que alguien del Ministerio de Energía o del sector privado, en algún punto, llegue a beneficiarse incorrectamente de esto a través de otros medios. A pesar del profesionalismo de proceso actual, las compañias deberian de estar pendientes y alertas de tal potencial abuso.

2.) Cumpliendo los requisitos regulatorios. Las buenas noticias para las compañías es que, hasta ahora, la CNH se ha encargado de obtener las licencias y permisos que las compañías necesitan (al nivel federal) para operar los bloques. Esto ayuda a mitigar los puntos de contacto y el riesgo de la corrupción. Pero las compañías todavía tienen que involucrar a otros oficiales de regulación, tales como la Secretaría de Recursos Naturales & Ambientales y el Ministerio de Energía, para las evaluaciones del impacto ambiental y socioeconómico. Para los permisos locales, también tendrán que involucrar a oficiales regionales y municipales. El tema se complica con el hecho de que algunos requisitos regulatorios son nuevos y todavía se están desarrollando, creando la incertidumbre y prudencia. Cuando las reglas no son muy claras, hay más espacio para la influencia inapropiada a través de los sobornos.

  1. Uso de terceros/comerciantes. Para hacer su trabajo, los operadores necesitan depender de un gran cantidad de terceros y de comerciantes. Esto incluye: desde consultantes para involucrar a los funcionarios del puerto (cuando establecen y operan sus bases en tierra), proveedores de herramientas y proveedores de contabilidad para soporte administrativo. Algunas de estas entidades interactúan con el gobierno por parte de la compañía, creando el potencial para sobornos indirectos. Inclusive, si un proveedor no está interactuando con oficiales, todavía existe el riesgo de que podría estar relacionado con un oficial del gobierno (y su uso percibido como una forma de beneficiar al oficial). Los requisitos del contenido local, que van a aumentar hasta el 35% en el 2025, van a poner más presión sobre el uso de entidades locales.

Algunos operadores van a decidir mitigar estos riesgos (al depender de proveedores integrados de servicio completo) para manejar una porción más grande de sus necesidades. Esta estrategia disminuye el tiempo y los recursos necesarios para monitorear cada uno de los terceros, ya que esencialmente se subcontrata esa actividad. Las compañías van a tener que asegurarse de que el proveedor integrado tiene un programa de cumplimiento de anticorrupción adecuado en su lugar. Esta estrategia es más cara. Alternativamente, las compañías quizás escojan dirigir todas las relaciones con los terceros ellos mismos. Esta estrategia es más económica pero requiere bastante dedicación para asegurar que los esfuerzos del cumplimiento son lo suficiente.

4.) Esfuerzos con la recuperación de costos. Las compañías que operan bloques son requeridas entregar reportes de la contabilidad de costos a los reguladores mexicanos como parte del régimen de recuperación de costos. Es posible que esto les de una falsa sensación de seguridad a las compañías, ya que los reguladores van a estar escudriñando los gastos. Las compañías quizás asuman incorrectamente que los oficiales mexicanos capten y rechacen gastos ilegítimos que sugieran pagos inapropiados. Las compañias deberian de entender que, a pesar de este descuido regulatorio, todavía tienen que tener controles internos fuertes en su lugar, calibrados para detectar potenciales problemas de soborno cuando están revisando facturas, reportes de gastos de los empleados, gastos insignificantes y cualquier otro tipo de transacciones. Esto es porque la naturaleza de las revisiones del gobierno de México probablemente no va a estar enfocado en temas de la corrupción. Si es que un pago inapropiado fuera ignorado, el hecho de que  los gastos han sido revisados por las autoridades mexicanas no sería una defensa adecuada para los oficiales de la aplicación del FCPA.

  1. Riesgos de los Socios JV. Un modelo común que se usa en la realización de los contratos E&P en México es a través de acuerdos conjuntos con múltiples partes. Todos los que no son operadores pueden ser responsables por las actividades corruptas de los operadores dependiendo de sus niveles de participación y control. Se espera que ellos tomen las medidas adecuadas para asegurarse de que la operación del bloque esté guiada por sensatos programas de cumplimiento de anticorrupción. Los operadores mismos también pueden ser responsables por los pagos de sobornos de no-operadores, si es que estos pagos son beneficiosos a la operación. Algunas operaciones, por ejemplo, involucran la participación de compañías locales mexicanas que podrían ser posicionadas para beneficiar la operación (con pagos inapropiados hechos para influir las normas de energia o los arreglos comerciales relacionados con la operación). De esta manera, los operadores y los no-operadores deberían de tomar las medidas necesarias para asegurarse de que sus socios están siendo revisados adecuadamente (por riesgos relacionados a la reputación) y que tienen los programas de cumplimiento en su lugar. También es recomendable que los acuerdos escritos tengan compromisos de cumplimiento adecuados.

Otro riesgo importante para las compañías está relacionado con el papel cambiante de Pemex en el panorama local. Los riesgos relacionados con Pemex serán analizados en el próximo artículo.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

© 2016 FCPAméricas, LLC

Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Compliance Anticorrupción, Contratación Pública, Español, FCPA, México, Sector de la Energía, Terceros

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