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Dispositivos Contratuais do FCPA para Terceiros na América Latina: Evitando as armadilhas de cláusulas referentes a direitos de auditoria
10.09.2013
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
Há pouco tempo, as ações de aplicação da FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), bem como a Guia do FCPA, destacam a importância de incluir direitos de auditoria, e exercer esses direitos, em contratos por escrito com empresas terceirizadas. Este artigo apresenta sugestões para evitar armadilhas ao estabelecer esses direitos na América Latina. Um segundo artigo desta série destaca exemplos de informações que as empresas possam querer que terceirizadas comuniquem de forma ativa assim que tenham conhecimento, para ajudar a identificar comportamentos corruptos. O terceiro artigo discute outras disposições que o conselho deve considerar em contratos de terceirizadas na América Latina para controlar a exposição à FCPA na região.
Na América Latina, a aplicabilidade de cláusulas de auditoria muitas vezes é extremamente difícil, demorada e cara. O principal motivo é que, geralmente, as cláusulas referentes aos direitos de auditoria das subsidiárias latino-americanas consistem principalmente de versões traduzidas das cláusulas utilizadas por sua sede nos EUA. Essas cláusulas, muitas vezes, ignoram as melhores práticas de elaboração de contrato nos sistemas jurídicos em que as subsidiárias atuam. As subsidiárias devem tomar cuidado na elaboração de cláusulas de auditoria, pois os tribunais e os árbitros da região, muitas vezes, não estarão familiarizados com elas. A aplicabilidade dessas cláusulas é ainda mais problemática no contexto de investigações internas na região e pode levar a disputas.
Como uma questão preliminar, as cláusulas de auditoria precisam ser detalhadas. Outras medidas práticas ajudarão as empresas a maximizar a eficácia de suas cláusulas de auditoria na América Latina. As cláusulas de auditoria devem prever expressamente:
Todos os tipos de informações e documentos a serem fornecidos: Tipos específicos de informações e documentação podem ser importantes no contexto de uma investigação interna ou ao avaliar a integridade das práticas comerciais da terceirizada. Isso poderia incluir acesso a relatórios de despesas dos funcionários terceirizados, intimações que a terceirizada possa receber de autoridades e e-mails relacionados a um projeto. Sem direitos de auditoria detalhados, a empresa pode acabar tendo acesso a apenas livros contábeis ou fiscais. Isso provavelmente proporcionaria poucas, se proporcionasse, informações úteis em uma auditoria de compliance. Além de uma lista clara e detalhada de todos os tipos de informações a serem fornecidos, é aconselhável usar uma linguagem abrangente que garanta o acesso a outras informações e documentos mantidos em diferentes formatos. Por fim, a cláusula de auditoria deve prever expressamente o direito de entrevistar os funcionários da terceirizada.
Definição do escopo e seleção de auditores: Quando uma cláusula de direito de auditoria não é devidamente elaborada, é comum ver conflitos relacionados à definição do escopo da auditoria e à seleção dos auditores. As cláusulas contratuais devem, portanto, estabelecer que as empresas e seus auditores terão o direito de decidir, com base em seus próprios critérios, o escopo e o plano de trabalho apropriados para verificar o cumprimento da legislação e das obrigações contratuais aplicáveis por parte da empresa terceirizada. As cláusulas de auditoria devem igualmente prever que as empresas que exercem essas cláusulas terão o direito, com base em seus próprios critérios, de selecionar os auditores (advogados e/ou peritos contábeis) que irão realizar a auditoria.
Formato de entrega de documentação e manutenção de registros: Muitas vezes, as empresas que exercem direitos de auditoria na América Latina se deparam com situações em que terceirizadas fornecem documentação que não está em formato original e que são difíceis e demoradas para processar. Por exemplo, houve casos em que as empresas forneceram dados financeiros que poderiam ser facilmente fornecidos em formato eletrônico em um formato impresso, que não permitia reconhecimento ótico de caracteres (OCR, na sigla em inglês), causando atrasos no processo. As cláusulas contratuais devem exigir que as partes forneçam documentos em formato original e de forma organizada. Em algumas situações, um terceiro poderá alegar que não tem determinados documentos, porque eles foram destruídos. Para resolver isso, uma boa prática é a de incluir cláusulas contratuais que exijam, em todos os momentos durante a vigência do contrato e por um prazo adicional de cinco anos após o contrato ser concluído ou rescindido, que a terceirizada mantenha livros e registros completos e precisos relativos às atividades nos termos do contrato. As exigências também podem incluir especificamente os documentos mencionados acima.
Talvez mais importante do que ter cláusulas de auditoria modernas é a disposição da empresa para aplicá-las. No ano passado, o diretor-adjunto da FCPA Unit Tracy Price da SEC declarou publicamente que as agências estão observando como as empresas optam por exercer esses direitos, especialmente no que diz respeito a terceiros que representam maiores riscos. Para garantir que essas cláusulas sejam eficazes, é útil obter uma análise de um advogado local especializado em anticorrupção e compliance.
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© 2013 FCPAméricas, LLC
Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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