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Dispositivos Contratuais do FCPA para Terceiros na América Latina: A obrigação de comunicar ativamente certas informações
10.11.2013
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
As ações de aplicação recentes da FCPA têm exigido que as empresas incluam cláusulas de compliance em contratos firmados com terceiros. Isso inclui, entre outras coisas, as representações relacionadas com o cumprimento das leis anticorrupção, os direitos para a realização de auditorias, e os direitos de rescindir o contrato por qualquer violação das leis e representações anticorrupção.
Um post anterior discutiu as dificuldades enfrentadas pelas empresas que tentam aplicar os seus direitos de auditoria na América Latina e as medidas práticas para mitigar esses riscos. Este artigo destaca exemplos de informações que as empresas possam querer que terceirizadas comuniquem de forma ativa assim que tenham conhecimento, para ajudar a identificar comportamentos corruptos. O terceiro artigo dessa série discute outros dispositivos que o conselho deve considerar em contratos de terceirizadas na América Latina para controlar a exposição à FCPA na região.
A obrigação de comunicar ativamente movimentos ou recursos relacionados a supostas corrupções em processos licitatórios, manipulação fraudulenta de licitação, ou limitação da livre concorrência. Muitas vezes as empresas contratam representantes de vendas, revendedores e distribuidores locais para comercializar seus produtos e serviços a entidades públicas e privadas. Nas vendas a entidades públicas, é importante observar que, como uma proposição geral, na América Latina, os governos devem subcontratar ou realizar compras por meio de licitação pública, o que exige condições justas e iguais para todos os participantes. Nestes processos de contratação, a interação com a entidade pública geralmente é feita por um terceiro, não a empresa, que apresenta as propostas e a documentação necessária diretamente. Frequentemente, as empresas sabem apenas da existência de uma oportunidade e, posteriormente, se o parceiro de negócios obteve sucesso ou não.
Durante esses processos licitatórios, as empresas geralmente têm o direito de fazer perguntas sobre as especificações, questionar as qualificações dos concorrentes, e tomar outras medidas, por meio de apresentação de propostas formais e recursos. No Brasil, essas atividades são comuns em licitações públicas.
Em muitos casos, os concorrentes podem indicar que as especificações são adaptadas às especificações do fabricante ou licitante ou que há outros indícios de práticas de corrupção ou colusão. Muitas vezes as empresas nunca ficam sabendo dessas alegações. Elas geralmente não acompanham o processo. Dependendo do tamanho e da frequência das vendas a entidades governamentais, fazer esse acompanhamento pode ser impraticável. De fato, algumas empresas tomam conhecimento de tais alegações, posteriormente, quando as autoridades realizam ações de aplicação das leis contra os terceiros. Em alguns casos, as autoridades tomam medidas contra as próprias empresas.
Para evitar esses problemas, as empresas utilizam cláusulas contratuais que obrigam os terceiros a comunicar ativamente e de forma rápida todas as alegações feitas em um processo licitatório que contenha referências explícitas ou implícitas a corrupção, manipulação fraudulenta de licitação, ou limitação da livre concorrência relacionadas aos terceiros ou aos produtos e serviços que eles estão oferecendo. Isso permite que as empresas identifiquem as red flags ou sinais de alerta de comportamento corrupto e tratem as questões conforme necessário.
Obrigação de comunicar ativamente investigações e ações de aplicação das leis. Acessar informações sobre investigações e ações de aplicação das autoridades relativas a empresas e indivíduos na América Latina muitas vezes é uma tarefa difícil e demorada. Muitos países não têm bancos de dados públicos centralizados onde as informações sobre casos antigos e em andamento possam ser facilmente verificadas. Em muitas situações, apenas os réus sabem sobre a existência de um processo contra eles. Assim, as empresas podem não ter conhecimento, por exemplo, de que um funcionário de seu distribuidor na Venezuela foi acusado de envolvimento com práticas de corrupção até que o fato seja noticiado pela mídia.
Devido a esses riscos, muitas empresas operando na região começaram a incluir cláusulas em seus contratos que obrigam os terceiros a comunicar imediatamente qualquer investigação ou ações de aplicação das autoridades que contenham alegações de fraude ou corrupção, e assuntos relacionados. Isso se estende a ações relacionadas aos terceiros, seus acionistas, diretores e certos funcionários. Deve-se observar que, em geral, a responsabilidade criminal na América Latina é pessoal e, em muitos casos, as ações de aplicação das leis serão realizadas apenas contra pessoas físicas. Informações apenas sobre a pessoa jurídica podem não ser suficientes.
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© 2013 FCPAméricas, LLC
Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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