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FCPA e AML (Parte 3: Implicações de processos contra funcionários públicos estrangeiros em casos de suborno)
11.12.2013
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
Quando se trata de suborno, é preciso duas partes para que ele ocorra: o subornador e o receptor. No entanto, a FCPA penaliza somente o subornador (ou aquele que faz a oferta, promessa, etc.) Conforme descrito em artigos anteriores dessa série (Parte 1 e Parte 2), no entanto, os promotores dos EUA estão encontrando outras maneiras para processar os receptores estrangeiros de subornos, principalmente por meio da aplicação de estatutos de antilavagem de dinheiro. Esta é uma expansão significativa na prática, com implicações espinhosas para autoridades anticorrupção nos EUA e internacional.
Processar funcionários estrangeiros de acordo com a FCPA
A FCPA não prevê sanções à metade receptora (ou que solicita ou aceita) da transação de suborno. Essa blindagem para os destinatários de propina foi ampliada em 1991 pelo Tribunal de Recursos da 5ºCircunscrição nos EUA, no caso Estados Unidos contra Castle. O tribunal de Castle estabeleceu que as acusações de formação de quadrilha para violar a FCPA não poderiam ser apresentadas contra funcionários de governos estrangeiros que fizeram acordos para receberem pagamentos de subornos. O tribunal de Castle (citando o parecer do tribunal de julgamento) observou que:
… [Uma vez que] o Congresso incluiu praticamente todas as pessoas possíveis conectadas aos pagamentos, exceto funcionários públicos estrangeiros, é lógico concluir que o Congresso afirmativamente preferiu isentar esse pequeno grupo de pessoas do processo…
E, subsequentemente:
Provavelmente o Congresso fez essa escolha porque chegou à conclusão de que as empresas americanas eram as culpadas e os esforços despendidos na resolução de dificuldades diplomáticas e em termos de jurisdição e aplicação que surgiriam após o processo das autoridades estrangeiras não valeria a pena, tendo em vista o valor mínimo de dissuasão desses processos.
Este princípio provavelmente se estenderia a crimes semelhantes (por exemplo, auxílio e formação de quadrilha), mas isso não significa que os funcionários públicos estrangeiros nunca possam ser processados por violações da FCPA. Em Basu, o tribunal condenou um funcionário público internacional e residente permanente dos EUA por ajudar a realizar pagamentos de propina a outros funcionários públicos estrangeiros.
Processar funcionários estrangeiros por violações de lavagem de dinheiro
O DOJ instaurou processos de acusação de lavagem de dinheiro contra funcionários públicos estrangeiros, em alguns casos contra funcionários públicos estrangeiros isentos de acusação de acordo com a FCPA. Mas as mesmas dificuldades “diplomática, de jurisdição e aplicação” descrita no caso Castle também se aplicam a instauração de processos contra funcionários públicos estrangeiros por crimes de lavagem de dinheiro. Considere as repercussões diplomáticas caso um chefe de Estado estrangeiro fosse acusado de lavagem de dinheiro nos EUA. E como os EUA reagiriam se essas acusações fossem feitas contra funcionários do alto escalão do país?
Essas preocupações foram levantadas pelo juiz federal George Wu no caso EUA contra Siriwan, um caso envolvendo acusações de lavagem de dinheiro feitas contra um funcionário do governo tailandês acusado de aceitar pagamentos de propina. (As propinas teriam sido aceitas pelos produtores cinematográficos Gerald e Patricia Green, que foram condenados por violações da FCPA em 2009). De acordo com o relato feito pelo Blog FCPA, o juiz Wu declarou em uma audiência que:
se.. o motivo real para o Congresso isentar os funcionários públicos estrangeiros é evitar certos problemas relacionados ao processo desses funcionários estrangeiros por esses tipos de ações criminosas envolvendo suborno etc… As preocupações são as mesmas quando você tenta processar essas pessoas por lavagem de dinheiro porque aceitaram pagamentos de propina.
Esses comentários incitam uma pergunta: a isenção no caso Castle foi feita com base no papel do funcionário público na transação de propina? Isso explicaria como o funcionário público estrangeiro em Basu foi processado por realizar pagamentos de propina, e, presumivelmente, permitiria o processo de funcionários públicos estrangeiros em casos de lavagem de dinheiro. No entanto, se a isenção no caso Castle teve como base as dificuldades que as iniciativas para processar funcionários públicos estrangeiros poderiam apresentar, então a isenção Castle provavelmente proibiria a instauração de processos contra funcionários públicos estrangeiros pelo pagamento de propina (como em Basu) ou pela lavagem de dinheiro ilícito proveniente de pagamentos de propinas recebidas por eles.
O caso Siriwan ficou com a resolução pendente do processo instaurado pelo governo tailandês contra o réu, por isso temos de esperar para saber a resposta do juiz Wu às preocupações levantadas por ele. Mas, com base nas preocupações que surgiram no caso Castle, o fundamento para processar funcionários públicos estrangeiros por crimes de lavagem de dinheiro não é totalmente claro, apesar da crescente realização de acusações desse tipo por parte do DOJ.
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Post authored by Matthew Fowler, FCPAméricas Contributor
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