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Mitos y Confusiones sobre la FCPA, Desacreditados (Parte 2: Aplicación)
7.24.2014
La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creada por Merrill Brink International.
Tal como se señalara en el artículo anterior de esta serie, las ideas erróneas sobre la FCPA son peligrosas. Para que los programas de compliance mitiguen los riesgos como se estipula, todos en la organización tienen que entenderlos de manera consistente. Los oficiales de compliance tienen que estar alertas a los mitos o confusiones comunes sobre lo que requiere la FCPA. La Parte 1 de esta serie describe las ideas erróneas sobre el compliance de la FCPA, este artículo destaca las ideas erróneas sobre su aplicación.
1. “Es solo una gratificación”. Una de las áreas más frecuentes de mala interpretación de la FCPA tiene que ver con la excepción de dádivas. Es común oír que alguien describa un pago de aduanas de $15.000 o un pago de inmigración de $9.000 como una “gratificación”, cuando claramente no lo son. La excepción de gratificaciones es bastante limitada. Para entrar dentro de esa clasificación, el pago deberá hacerse para adelantar o garantizar una “acción gubernamental rutinaria” y la acción oficial no deberá ser a discreción (por ejemplo, el funcionario no deberá tener bases legales para negarse a prestar el servicio). Aunque no hay ningún límite estatutario de valor para las gratificaciones, en la práctica sería muy difícil justificar un pago de cuatro cifras como gratificación.
La falta de especificidad estatutaria parece promover interpretaciones creativas de la excepción de gratificaciones. Para abordar este asunto, los oficiales de compliance deberían cuidarse de señalar que cualquier pago considerable, incluso aquellos que posiblemente entren dentro de la excepción, puede llamar al escrutinio de los oficiales de cumplimiento. Esto significa que aunque prevalecería la opinión de una compañía de que un pago grande califica para la excepción, esa victoria vendría únicamente después de la interrupción y costo de una investigación formal. Además, otras leyes internacionales contra la corrupción, como la Ley contra el Soborno del Reino Unido, siguen prohibiendo las gratificaciones.
2. “Pero el pago se obtuvo mediante extorsión”. Los pagos legales de extorsión pueden constituir excepciones de la FCPA – la Guía de la FCPA establece que “el/los pago[s] que se hagan en respuesta a amenazas inminentes a la salud y seguridad no violan la FCPA”. Si un funcionario apunta con una pistola a la cabeza de algún empleado o está a punto de pinchar al empleado con una aguja contaminada en inmigración, no se considerará el pago de sobornos como violaciones de la FCPA.
El problema ocurre cuando las compañías tratan de extender la excepción a otros tipos de amenazas. La necesidad comercial no activa la excepción. Retener bienes en la aduana a menos que un empleado pague un soborno no calificaría. En consecuencia, todas las explicaciones de coerción económica deberían considerarse sospechosas. Una regla de oro general, conforme a la Guía de la FCPA, es si quien hace el pago “podría haber dado media vuelta e irse”.
3. “El empleado utilizó sus propios fondos, no los de la compañía”. Sugerir que los pagos indebidos que benefician a una compañía no se hicieron con los fondos de la misma genera muchas preguntas, incluyendo “¿por qué?” Muy pocos empleados están dispuestos a gastar su propio dinero en representación de su patrono. Los empleados que pagan sobornos en beneficio de una compañía posiblemente tienen un plan para que les paguen su dinero; ello podría ser mediante fraude o robo. Pueden haber hecho otros arreglos con los contadores, terceros o sus supervisores. El hecho de que un empleado haga pagos personales para beneficiar a la compañía, y que el programa de compliance de la misma no impida dicha actividad, podría también evidenciar fallas de controles en la compañía, que podrían constituir por sí mismas violaciones de “controles internos” de la FCPA. Además, si la compañía finalmente se beneficia, el gobierno podrá afirmar que la compañía era parte de una conspiración para violar la FCPA.
4. “No somos una compañía grande. El gobierno no nos aplicará la FCPA”. Es cierto que las grandes multinacionales se hallan con regularidad en la mira de las autoridades de FCPA. Pero las compañías más pequeñas también pueden estar sujetas a su aplicación. De hecho, las compañías más pequeñas suelen ser más vulnerables porque es más probable que cierren como consecuencia de una investigación de la FCPA. Por ejemplo, en 2013, la firma de corretaje de Wall Street, Direct Access Partners, fue atrapada en una investigación, que se describe aquí, y solo tenía 30 empleados. Como resultado, la firma cerró. Nexus Technology, la pequeña compañía de exportación de Filadelfia, se declaró culpable de conspiración para violar la FCPA y cerró.
5. “La FCPA se aplica solamente a pagos grandes”. No es así. No existe un umbral de materialidad para las violaciones de la FCPA. Además, las acciones de la FCPA se han construido sobre una serie de pagos más pequeños que, en total, suman gastos significativos. Ello puede incluir no solo pagos de dinero, sino también cosas como regalos y entretenimiento. Por ejemplo, Diageo dio galletas de arroz y otros regalos en Corea del Sur por valores que iban de $100 a $300 por receptor que, en total, sumaron $64.184 en cuatro años (esa acción implicaba también pagos en otros países). La actual investigación de “principitos” de las actividades en China de varios bancos no parece lidiar con pagos monetarios específicos; más bien se enfoca en las firmas que les dieron empleo a los hijos de funcionarios chinos de alto rango.
Aunque es menos probable que las autoridades procesen a las compañías por pagos individuales más pequeños, la detección de pagos más pequeños puede generar investigaciones mayores para determinar si tales pagos son realmente sistémicos. Dichas investigaciones, en sí mismas, pueden ser costosas y perjudiciales. Por consiguiente, al asumir que las autoridades sólo se preocupan por pagos importantes, las compañías corren el riesgo de ignorar la toma completa.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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