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Estabelecendo Credibilidade com as Autoridades Norte-Americanas de FCPA
5.20.2014
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
A Alstom, a empresa francesa de energia e transporte, começou com o pé errado na resposta a uma investigação de FCPA por autoridades norte-americanas, de acordo com os relatórios. O Procurador-Geral Adjunto dos EUA encarregue do assunto descreveu o cumprimento preliminar da empresa a uma intimação do júri de acusação como sendo aos “trancos e barrancos”. O novo advogado da empresa, Robert Luskin, da Patton Boggs, admitiu mesmo: “Havia claramente problemas entre a empresa e o DOJ inicialmente, antes de sermos contratados. O que nos foi respondido pelo governo é que eles estavam satisfeitos com a direção e o nível de nossos esforços e, francamente, isso melhorou ao longo do tempo”.
A experiência da Alstom não é única. É compreensível que os executivos de empresas não-americanas podem achar difícil de aceitar que estão sob investigação por possíveis violações da lei de um outro país. Quando as empresas descobrem que a responsabilidade pode ser civil e criminal, pode envolver tanto a responsabilidade corporativa como a individual, e implica certamente significativas considerações relativamente a reputação e custos, os efeitos podem ser esmagadores.
Em situações como essas, é imperativo que as empresas envolvidas com autoridades norte-americanas estabeleçam e mantenham a credibilidade com eles para obterem os melhores resultados possíveis. Para isso, as empresas devem considerar os seguintes passos.
1. Ter um plano. Desde o início, as agências de aplicação da lei vão querer saber quem na empresa está tomando decisões e quem vai fazer o trabalho real. É o conselho geral, o diretor de compliance ou o comitê de auditoria que executa a revisão? Está a investigação utilizando recursos internos ou externos, ou ambos? Como está a empresa garantindo a independência da investigação? As empresas costumam atribuir a supervisão ao Comitê de Auditoria do Conselho de Administração. Elas devem se certificar de que utilizam apenas um ponto de contato com as autoridades.
2. Seguir as melhores práticas de investigação interna: Como abordado anteriormente, se uma empresa ainda não construiu credibilidade com as autoridades norte-americanas, vai querer contar com advogados externos que têm essa credibilidade. O que quer que a empresa faça, deve ter certeza de não cometer erros de principiante. Isto significa seguir as melhores práticas de investigação, como preservar evidências (descrito aqui e aqui), realizar entrevistas internas seguindo o protocolo apropriado (descrito aqui), e definir escopos de análise razoáveis, entre outras coisas.
Quando uma investigação interna está devidamente calibrada, a empresa está melhor posicionada para responder às inevitáveis perguntas de autoridades para a FCPA sobre os tipos de evidências coletados e os indivíduos, unidades comerciais, países e autoridades estrangeiras implicados no delito. Se a empresa não demonstra seriedade, o governo pode rapidamente perder a confiança em sua capacidade de gerenciar os problemas. Isso complica as chances de uma empresa de obter uma resolução favorável. Mais problemático que isso, pode significar que o governo pode optar por tomar um papel mais ativo na orientação, ou mesmo na realização, da própria investigação.
3. Agir rapidamente. Há obstáculos e dificuldades logísticas inevitáveis quando se constrói uma resposta a uma questão de FCPA – como a necessidade de obter vistos de viagem, entender os tipos de esforços de investigação permitidos de acordo com as leis locais e recolher e avaliar fatos iniciais. Quanto mais tempo uma empresa aguarda para começar, mais provável é que as evidências possam ser perdidas ou que os indivíduos com informações possam não estar disponíveis. A empresa também corre o risco de permitir que um esquema corrupto continue. Por estas razões, as empresas devem agir rapidamente para obter os fatos e resolver os problemas. Não fazer isso não ficaria bem aos olhos do DOJ e da SEC.
4. Ser educado, honesto e direto. Uma empresa não deve perder de vista o elemento humano de suas interações com as autoridades norte-americanas. Se decidir que é de seu melhor interesse cooperar com a agência de aplicação da lei, deve fazê-lo de uma forma que lhe permita obter o máximo benefício possível dessa cooperação. Isto significa estar pronto para responder a perguntas, apresentar traduções de documentos em língua estrangeira, destacar a natureza e substância dos documentos que apresenta, e explicar as razões dos atrasos de apresentações complementares. Quando as autoridades pedem para entrevistar os trabalhadores da empresa, a empresa deve ajudar a apresentá-los de uma forma oportuna e cooperativa. A cooperação deve ser proativa, não passiva. Isso significa abordar as autoridades para garantir que suas solicitações estão sendo atendidas em vez de simplesmente ficar à espera de seus inquéritos. Também pode ser útil indicar atempadamente os documentos ou informações importantes ou significativos, mesmo quando eles não sejam favoráveis à posição da empresa. Como um colega disse, “as autoridades do DOJ e da SEC são pessoas inteligentes. Elas vão compreender tudo isto. Por isso o melhor é tornar essa tarefa mais fácil para eles”.
5. Encontrar o justo equilíbrio entre cooperação e defesa. Os acordos de FCPA, em particular, são situações especializadas. As empresas não podem ser demasiado agressivas quando estão tentando chegar a um acordo. Por exemplo, devem ter cuidado para não defender excessivamente os direitos de confidencialidade entre cliente e advogado ou de produto do trabalho e fazê-lo apenas à luz das normas aplicáveis. Isto significa estar consciente das regulares comunicações não confidenciais entre cliente e advogado que acontecem com o departamento jurídico interno. Significa não confundir investigações do governo com o contencioso civil regular, com seus esquemas ocasionais que envolvam a apresentação de documentos. A apresentação de documentos não é senão um passo importante nos esforços de uma empresa para cooperar com um inquérito.
Ao mesmo tempo, as empresas não devem estender a passadeira. As autoridades responsáveis pela aplicação da FCPA podem ser agressivas e as empresas precisam de saber quando e como resistir. Quando se resiste, deve ser de forma educada e bem fundamentada. Isso é muitas vezes difícil de fazer bem sem advogados experientes em FCPA. Advogados que estabelecem acordos regularmente estão familiarizados com as nuances da aplicação da lei, sabendo quando faz sentido conceder às solicitações do governo e quando é apropriado recusar. Abordando acordos desta forma, as empresas são capazes de construir credibilidade de uma posição de força, mesmo quando se toma posições contrárias às teorias defendidas pelas agências de aplicação da lei.
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© 2014 FCPAméricas, LLC
Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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