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Estableciendo Credibilidad con Autoridades Competentes de la FCPA
5.20.2014
La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.
Alstom, la firma francesa de energía y transporte, empezó con mal pie al responder a una investigación de la FCPA por parte de autoridades estadounidenses, de acuerdo a los reportes. El Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos que maneja el caso describió el cumplimiento preliminar con una citación del Gran Jurado por parte de la compañía como caracterizado por “trompicones.” El nuevo abogado de la compañía, Robert Luskin de Patton Boggs, incluso reconoció: “Había claramente problemas entre la compañía y el Departamento de Justicia inicialmente antes de que fuéramos contratados. Lo que escuchamos de parte del gobierno es que están satisfechos con la dirección y el nivel de nuestros esfuerzos y francamente eso ha mejorado con el tiempo.”
La experiencia de Alstom no es única. Es comprensible que ejecutivos de compañías no estadounidenses puedan encontrar difícil el aceptar que se encuentran bajo investigación por posibles violaciones a la ley en un tercer país. Cuando las compañías se enteran que la responsabilidad puede ser civil y criminal, que puede involucrar responsabilidad tanto corporativa como individual, y que ciertamente implica un costo considerable y consideraciones reputacionales, los efectos pueden ser abrumadores.
En situaciones como estas, es imperativo que las compañías que se involucran con autoridades competentes establezcan y mantengan con ellos credibilidad para obtener los mejores resultados posibles. Para ello deberían tomar en consideración los siguientes pasos.
1. Tener un plan. Desde el principio, las agencias competentes querrán saber quién toma las decisiones en la compañía y quién va a estar realizando el trabajo real. ¿Es el director legal, el director de compliance o el comité de auditoría quien lleva a cabo la revisión? ¿Está la investigación utilizando recursos internos, externos o ambos? ¿Cómo garantiza la compañía la independencia de la investigación? Las compañías usualmente asignarán la supervisión al Comité de Auditoría del Consejo. Ellos deberían asegurarse de utilizar solamente un punto de contacto con las autoridades.
2. Seguir las mejores prácticas de investigación interna: Como se mencionó previamente, si una compañía aun no ha establecido una credibilidad con autoridades competentes, esta querrá apoyarse en asesores externos que sí lo hayan hecho. Sea lo que sea que la compañía haga, deberá asegurarse de no cometer errores de principiantes. Esto significa seguir las mejores prácticas investigativas como preservar evidencia (descrito aquí y aquí), llevar a cabo entrevistas internas con el protocolo apropiado (descrito aquí), y definir los alcances de revisión de forma que tengan sentido, entre otras cosas.
Cuando una investigación interna es calibrada apropiadamente, la compañía se encuentra en una mejor posición para responder a las preguntas inevitables de los funcionarios de la FCPA sobre los tipos de evidencia recopilada y sobre los individuos, unidades de negocio, países y funcionarios extranjeros implicados en el delito. Si la compañía no demuestra seriedad, el gobierno podría rápidamente perder la confianza en su capacidad para manejar los asuntos. Esto complica las posibilidades que tiene una compañía de obtener una resolución favorable. Aun peor, esto puede significar que el gobierno podría decidir tomar un papel más activo en guiar, o incluso en llevar a cabo, la investigación por sí mismo.
3. Más rápidamente. Existen obstáculos inevitables y trabas logísticas cuando se prepara una respuesta para un asunto de la FCPA — tales como la necesidad de obtener visas para viajes, comprender los tipos de esfuerzos investigativos permitidos bajo las leyes locales, y recopilar y evaluar los hechos iniciales. Entre más tiempo espere una compañía para iniciar, es más probable que la evidencia se pueda perder o que los individuos con información podrían no estar disponibles. La compañía también se arriesga a permitir que un esquema corrupto continúe. Por estas razones, las compañías deberían actuar rápidamente para obtener los hechos y abordar los problemas. El no hacer esto no se vería bien a los ojos del Departamento de Justicio y la SEC.
4. Ser amable, honesto y directo. Una compañía no debería perder de vista el elemento humano de sus interacciones con las autoridades competentes. Si decide que lo más conveniente a sus intereses es cooperar con la agencia competente, debe hacerlo de manera que le permita obtener el mayor beneficio posible de esa cooperación. Esto significa responder rápidamente a consultas, proporcionar traducciones de documentos en idiomas extranjeros, resaltar la naturaleza y el contenido de los documentos que proporciona, y explicar las razones de las demoras en la presentación de documentos suplementarios. Cuando los funcionarios solicitan entrevistar a empleados de la compañía, la compañía debería ayudar a propiciar dichas entrevistas de una manera oportuna y cooperadora. La cooperación debería ser proactiva, no pasiva. Esto significa comunicarse con los funcionarios para asegurarse que sus solicitudes están siendo atendidas en vez de simplemente esperar por sus consultas. También puede ser provechoso tomarse el tiempo de destacar documentos o información importante o significativa, incluso cuando esta pueda no ser favorable para la posición de la compañía. Como indicó un colega, “los funcionarios del Departamento de Justicia y de la SEC son personas inteligentes. Ellos descifrarán este asunto. ¿Así que, por qué no facilitárselo?”
5. Lograr el equilibrio justo entre la cooperación y la defensa. Los acuerdos de la FCPA, en particular, son situaciones especiales. Las compañías no pueden ser demasiado agresivas cuando están tratando de llegar a un acuerdo. Por ejemplo, deberían tener cuidado de no afirmar demasiado los privilegios del secreto profesional entre abogado y cliente o del producto del trabajo y hacerlo solamente a la luz de normas pertinentes. Esto significa estar consciente de las frecuentes comunicaciones no privilegiadas entre abogado y cliente por parte de abogados internos. Esto significa no confundir las investigaciones del gobierno con litigios civiles comunes, con su ocasional astucia en la producción de documentos. La producción de documentos no es otra cosa que otro paso importante en los esfuerzos de una compañía para cooperar con la indagación.
De igual forma, las compañías no deberían darse vuelta. Las autoridades competentes de la FCPA pueden ser agresivas y las compañías necesitan saber cuándo y cómo retroceder. Cuando retroceden, deben hacerlo de forma educada y bien fundamentada. Esto es a menudo difícil de hacer bien sin el asesoramiento experimentado de la FCPA. Los abogados que de forma regular se involucran en acuerdos están familiarizados con los matices de la aplicación de los estatutos, sabiendo cuando tiene sentido ceder a las solicitudes del gobierno y cuando es apropiado negarse. Al abordar los acuerdos de esta manera, las compañías pueden establecer credibilidad desde una posición de fuerza, incluso al tomar posiciones contrarias a las teorías defendidas por las agencias competentes.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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