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Gerenciando a Resistência de Terceiros a Due Diligence da FCPA na América Latina
12.04.2013
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
O estrategista militar clássico Helmuth von Moltke, o Velho, disse: “Nenhum plano sobrevive ao contato com o inimigo”. Além de sua aplicação no campo de batalha, esta lição é boa também para ter em mente durante a due diligence de anticorrupção.
Advogados externos recomendam que as empresas realizem a due diligence em relação a terceiros (como discutido pela FCPAméricas aqui). Mas e se o terceiro resiste? E se um contratante se recusa a fornecer demonstrações financeiras ou o curriculum vitae de seu pessoal de vendas de topo? E se um despachante aduaneiro se recusa a incluir uma linguagem de compliance anticorrupção ou direitos de auditoria em um contrato? Ou se um distribuidor não está disposto a preencher um questionário?
A FCPAméricas já discutiu anteriormente a forma de gerir a resistência local na due diligence de M&A. Nesta publicação, sugerimos estratégias para lidar com a resistência a due diligence de terceiros.
Ensine. As empresas podem demonstrar a terceiros por que o processo de due diligence é necessário. Elas podem explicar que os requisitos de compliance se aplicam a todas as relações de negócios. Elas podem utilizar ações de aplicação da FCPA anteriores para mostrar que a due diligence é um requisito básico em negócios internacionais. Elas podem contar com recursos multilíngues como a FCPAméricas para ajudar a ensinar terceiros sobre expetativas de compliance. Ao fazer isso, é útil comparar os mecanismos de compliance anticorrupção a outros tipos de requisitos de compliance que podem ser mais familiares para o terceiro – como os requisitos “conheça seu cliente” aplicados por bancos sob regimes internacionais de combate à lavagem de dinheiro.
Ouça. O terceiro pode ter uma razão muito boa para se recusar a aceitar pedidos de due diligence. Talvez os proprietários tenham uma razão estratégica de negócios, como uma aquisição prevista, para quererem evitar revelar informações empresariais confidenciais. Talvez isso coloque sua própria segurança em risco (a FCPAméricas discutiu os riscos de segurança em lugares como a Colômbia e o México). Para entender os fundamentos de uma situação, uma empresa pode precisar fazer algumas escavações. Se, por outro lado, não haja nenhuma boa razão para rejeitar pedidos de due diligence, esse fato pode ser considerado um red flag ou sinal de alerta de corrupção.
Seja flexível/negoceie. A due diligence eficaz muitas vezes requer um certo grau de flexibilidade. Se há uma razão legítima para a resistência, podem haver outras maneiras de obter a informação necessária. Por exemplo, as empresas, por vezes, solicitam as demonstrações financeiras de um terceiro, como parte de seus processos normais de due diligence. Ao analisar as demonstrações financeiras, as empresas são capazes de confirmar que o terceiro é uma entidade bona fide e não uma empresa de fachada, como discutido aqui. A existência de demonstrações financeiras também mostra que o terceiro tem alguns controles operacionais – seus livros, provavelmente, estão sendo revisados e aprovados por auditores externos. No caso em que um terceiro não quer fornecer suas demonstrações financeiras, pode haver outras maneiras de atingir os mesmos objetivos. Talvez a empresa possa solicitar uma referência do banco do terceiro ou de um de seus clientes.
Mantenha-se focado no risco. As autoridades norte-americanas da FCPA deixam bem claro que a due diligence de terceiros deve ser baseada no risco. Isso significa que nem todos os terceiros exigem o mesmo nível de revisão. Dispositivos contratuais da FCPA podem não ser necessários para a empresa que limpa o escritório. Mesmo se um provedor de serviço interage com autoridades governamentais, a entidade pode não apresentar muito risco se sua compensação for mínima. Por outro lado, se o terceiro está a receber fundos significativos, comumente interage com autoridades em nome da empresa, opera em locais de alto risco, e/ou opera em indústrias e setores conhecidos por corrupção, então uma due diligence e monitoramento minucioso são muito mais importantes.
Quando o risco de suborno estrangeiro é significativo, as empresas não devem ter medo de se afastar de um acordo. Isso pode significar que a empresa terá que usar um provedor de custo mais elevado em seu lugar. Mas, no final, os custos adicionais serão provavelmente mínimos em comparação com os custos associados a uma ação de aplicação da FCPA, como descrito aqui.
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© 2013 FCPAméricas, LLC
Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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